A seis años de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión. Jorge Bravo
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que estarían sujetos. En su resolución, el IFT impuso un largo catálogo de obligaciones, algunas idénticas entre los agentes económicos preponderantes en telecomunicaciones y radiodifusión, como la prohibición de tener propiedad cruzada y de contratar en exclusiva contenidos audio-visuales relevantes. Además, entre otras, se impuso la oferta de distintos servicios mayoristas a través de ofertas públicas de referencia, la creación de un sistema electrónico de gestión para tramitar las solicitudes de dichos servicios, la desagregación del bucle local y diversas condiciones para empoderar a los consumidores. Al agente preponderante en radiodifusión se le obligó, también, a transparentar las condiciones de venta de espacios publicitarios.
Así mismo, se previó la revisión del esquema de obligaciones asimétricas cada dos años con el fin de tener la oportunidad de actualizarlas en respuesta a las condiciones cambiantes del mercado. El objetivo de todo este entramado es mejorar la competencia, así que la revisión se enfoca en determinar si las reglas vigentes han sido eficaces para alcanzar dicho objetivo y, en su caso, si se deben adicionar, eliminar o modificar las obligaciones asimétricas. La inefectividad de las reglas puede depender de que éstas no se hayan cumplido, que estén mal definidas, que sean insuficientes, que el comportamiento de los agentes preponderantes haya neutralizado sus posibles beneficios o que las condiciones del mercado ahora sean distintas.
La regulación asimétrica de los agentes económicos preponderantes comenzó a aplicarse desde el año 2014, por lo que ya se cuenta con la experiencia de algunos años que arroja valiosas lecciones. En primer lugar, se aprendió que es fundamental complementar el esfuerzo regulador con la supervisión del cumplimiento, pero sin limitarse a un alcance formal y superficial, sino con una estrategia dirigida y eficaz que refuerce en los hechos el respeto del espíritu de las reglas. Aunque la labor de supervisión ha consumido tiempo, esfuerzo y los recursos materiales del IFT, lo cierto es que sigue siendo bastante formalista, dispersa y sigue sin enfocar las acciones del instituto en las obligaciones sustantivas. La entrega de documentos e información, cuando no va acompañada de otras acciones para una revisión eficaz del cumplimiento, termina sólo por generar costos, tanto para el preponderante como para la autoridad, que no se reflejan en un mejor nivel de observancia de obligaciones.
En segundo lugar, ahora se sabe que no se puede ni se debe pretender que la regulación asimétrica sea un catálogo exhaustivo de todas las circunstancias que pueden producirse en el mercado. Hay que resistir la tentación de desarrollar una regulación cada vez más profusa y extensa que no puede tener otro resultado más que el de un marco regulatorio excesivo, complejo y costoso de supervisar, lo cual genera una mayor propensión a los errores. El reto es evolucionar a un esquema más simple con reglas claras y precisas, pero que al mismo tiempo sean generales y se acompañen de una supervisión de cumplimiento estricta y efectiva.
En tercer lugar, que la regulación asimétrica es necesaria pero no suficiente para impulsar la competencia, para eso existe, evidentemente, la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE). La regulación asimétrica no puede cubrir todos los aspectos del proceso de competencia y libre concurrencia que deben ser protegidos, porque entonces tendría que ser un compendio de toda conducta y circunstancia posible con efectos anticompetitivos, lo que es imposible. Es fundamental que el IFT aproveche las herramientas que le da la ley en su calidad de autoridad de competencia para corregir situaciones que distorsionan el mercado y que no pueden atenderse mediante la aplicación de las reglas impuestas a los preponderantes. La regulación asimétrica debe acompañarse siempre con una aplicación proactiva y celosa del derecho de la competencia. Son dos partes de la pinza, y una no funciona sin la otra.
La competencia
La Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR) que se publicó en 2014 cristalizó una gran parte de los profundos cambios ordenados en la reforma constitucional de 2013. En cuanto a los temas de preponderancia, la ley recogió las líneas esenciales de la regulación asimétrica que ya habían sido impuestas por el IFT a los agentes económicos preponderantes. Pero como suele suceder en estos procesos, la ley no fue perfecta, particularmente, porque instauró un régimen de excepción respecto a la LFCE, limitando las facultades constitucionales del IFT.1
El IFT, como autoridad de competencia, debe autorizar las adquisiciones, fusiones y otras operaciones entre empresas, llamadas concentraciones, antes de que se lleven a cabo. En caso de que las operaciones sean contrarias al proceso de competencia, entonces, el instituto está en la obligación de objetarlas o condicionarlas. Pero el Artículo Noveno de los transitorios de la LFTR señala que, mientras exista un agente económico preponderante en telecomunicaciones o radiodifusión, no se requerirá de la autorización señalada para las concentraciones realizadas entre concesionarios, siempre y cuando no sean parte del agente económico y se cumplan ciertos requisitos.2 De esta forma, la ley levantó un muro de contención en contra del énfasis puesto por la Constitución en la defensa de la competencia. Mientras la Carta Magna creaba una autoridad de competencia especializada y poderosa, la ley pasó por encima de sus facultades prejuzgando sobre el efecto de futuras fusiones y adquisiciones en el proceso de competencia y libre concurrencia. Los legisladores prefirieron tomar en sus manos las acciones de política industrial antes que confiar en el naciente regulador/autoridad de competencia. Pasaron por alto que una mayor concentración de los mercados está relacionada con el incremento de los precios y con una menor innovación, además de que en el largo plazo resulta contraproducente al generar desincentivos para la entrada de nuevos competidores.
Dentro de este marco de excepción, durante los cinco años en los que ha estado vigente la ley, se han realizado diversas operaciones, algunas de mayor importancia y repercusiones, sin someterse al escrutinio que existe en cualquier otro sector de la actividad económica, incluso en otros menos propensos a tener problemas de competencia o una concentración excesiva del mercado. Esta situación es lamentable, ya que uno de los mayores retos de las telecomunicaciones en México es su elevada concentración, la cual no ha disminuido a seis años de la reforma constitucional.3
Recientemente, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) presentó los resultados de un amplio estudio sobre telecomunicaciones y radiodifusión en México, en el cual incluyó un capítulo de recomendaciones (2017). Allí señaló que el Artículo Noveno Transitorio es una medida anticompetitiva y que el marco jurídico debería permitir al IFT ejercer su facultad en todos los casos; además, afirmó que esta exención a la ley no es congruente con el objetivo constitucional de promover la competencia y, por lo tanto, debe eliminarse.
La consolidación en telecomunicaciones es una tendencia global que ha generado verdaderos gigantes globales y que está cambiando la dinámica de los mercados, lo que preocupa a reguladores y autoridades de competencia en todo el mundo. La directora ejecutiva del regulador británico de las telecomunicaciones, OFCOM, declaró en la London School of Economics and Political Science:
Teóricamente, la consolidación puede tener beneficios: mejorar las economías de escala y facilitar la inversión.
Sin embargo, la experiencia de OFCOM es que la competencia, no la consolidación, impulsa la inversión y consigue menores precios.
Nuestro análisis de una docena de países dentro de la Unión Europea y fuera, no muestran relación entre la consolidación y la inversión. […]
En otros países hay evidencia de que los consumidores pueden estar pagando el precio de las concentraciones. […]
Me preocupa que el Reino Unido pueda terminar con mercados más concentrados que conduzcan a precios más altos y menores opciones para los consumidores, sin el prometido impulso a la inversión y la innovación.
Esta es una cuestión urgente. Una vez que la competencia se va, es muy difícil restablecerla, especialmente en las telecomunicaciones donde las barreras a la entrada son elevadas para nuevas empresas (White, 2015).
En el mismo sentido, el grupo de reguladores europeos de las telecomunicaciones publicó un documento sobre la dificultad de asegurar el desarrollo de una competencia efectiva y sostenible con la presencia de “oligopolios compactos”, es decir, mercados altamente concentrados (BEREC, 2015). Incluso